La possibilité de faire exécuter un marché public de fournitures aux frais et risques du titulaire est une règle d’ordre public
Dans un arrêt du 18 décembre 2020, n°433 386, le Conseil d’Etat est venu préciser le régime juridique de l’exécution aux frais et risques dans un marché public de fournitures.
Une chambre de commerce et d’industrie (CCI) avait passé un marché portant sur la fourniture et la mise en service d’une grue automobile portuaire à câbles.
La grue livrée présentant de nombreux dysfonctionnements, la CCI l’a réceptionnée avec réserves. S’en suivirent de multiples courriers de mise en demeure de remédier aux dysfonctionnement constatés, qui demeurèrent infructueux.
L’acheteur public a alors décidé de faire procéder à l’exécution du marché par un autre prestataire aux frais et risques du titulaire du marché.
Les marchés de substitution conclus ne permettront toutefois pas de faire fonctionner la grue.
Le litige s’est alors déplacé sur le terrain judiciaire et le titulaire du marché fut condamné à verser 239 775,79 € TTC à la CCI en première instance, puis 918 236, 04 € TTC en appel.
Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’Etat a l’occasion de préciser que « il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de fournitures, est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations. La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public. »
Ainsi, dans un marché public de fournitures, la possibilité offerte à un acheteur public de faire exécuter les obligations du titulaire défaillant par un tiers, aux frais et risques du titulaire, constitue une règle d’ordre public en raison de « l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations ».
On notera, d’une part, que depuis un arrêt d’assemblée du 9 novembre 2016, n°388806, c’était déjà le cas pour les marchés de travaux ; d’autre part, que cette exécution aux frais et risques peut ne porter que sur une partie du marché sur lequel le titulaire est défaillant et qu’elle n’implique donc pas nécessairement la résiliation préalable du marché du titulaire.
Enfin, le Conseil d’Etat précise que la circonstance que les marchés de substitution n’aient pas permis de réaliser les prestations attendues ne saurait dispenser le titulaire du marché initial d’en supporter la charge, ce qui en fait, sauf erreur, les premiers marchés publics réglés sans considération du résultat obtenu.
N’hésitez pas à candidater à des marchés de fourniture de substitution !
L’arrêt est disponible ici.